El 22 de noviembre de 2021 se publicó en el Diario Oficial de la Federación, el “Acuerdo por el que se instruye a las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal a realizar las acciones que se indican, en relación con los proyectos y obras del Gobierno de México considerados de interés público y seguridad nacional, así como prioritarios y estratégicos para el Desarrollo Nacional”.
El referido acuerdo, entre otras cosas, establece que se declara de interés público y seguridad nacional la realización de proyectos y obras a cargo del Gobierno de México asociados a la infraestructura de los sectores comunicaciones, telecomunicaciones, aduanero, fronterizo, hidráulico, hídrico, medio ambiente, turístico, salud, vías férreas, ferrocarriles en todas sus modalidades, energético, puertos, aeropuertos, y aquellos que, por su objeto, características, naturaleza, complejidad y magnitud, se consideren prioritarios y/o estratégicos para el desarrollo nacional.
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Conforme a ello, no era posible conocer información relacionada con la contratación y ejecución de proyectos como los enunciados en el párrafo que antecede, al ubicarse en la hipótesis de clasificación de la información como reservada. En tal situación, el Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la Información y Protección de Datos Personales (INAI), interpuso una controversia constitucional, la cual fue resuelta por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), el dieciocho de mayo que transcurre.
Así, por mayoría de ocho votos, el Pleno de la SCJN, determinó que el artículo Primero del acuerdo en cita, por su amplitud y ambigüedad permitía que toda la información relativa a proyectos como los mencionados, pudiera ser considerada como reservada, con lo que se ampliaba el supuesto de reserva de información mediante un acto administrativo, y no por ley, en franca contravención con la Constitución.
Cabe destacar que hubo voces en el sentido de que no se trataba de una clasificación; sin embargo, sobresale la intervención del ministro Javier Laynez Potisek, quien resaltó que conforme a la normatividad aplicable no se reserva por obra ni por sectores, sino por documentos; que en todo caso la reserva no es per se, sino que debe estar basada entre otras cosas, en una prueba de daño, de tal suerte que en el presente asunto no era necesario que se dijera expresamente que se trataba de una reserva, toda vez que en la interpretación más básica, se trata de una reserva genérica, anticipada, amplia, por sectores y con un cajón de sastre; esto es, no era necesaria la mención, pues se podía deducir que la reserva era la consecuencia jurídica inmediata.
Por citar un ejemplo, de no haberse resuelto la controversia constitucional en ese sentido, se hubiese dificultado la posibilidad de que los titulares del derecho de acceso a la información conocieran las concesiones, contratos, convenios, permisos, licencias o autorizaciones, incluyendo los titulares de aquellos, nombre o razón social del titular, vigencia, tipo, términos, condiciones, monto y modificaciones, entre otras cosas, lo cual generaría un severo retroceso, partiendo de que actualmente es una obligación genérica de transparencia.
Recapitulando: ¿Por qué el acuerdo trastocaba el régimen jurídico del sistema de transparencia? En esencia porque existe un principio de reserva de ley, en virtud del cual las excepciones al principio de máxima publicidad deben ser limitativamente las que establezca la ley (no un acto administrativo); porque fijar los alcances de la expresión seguridad nacional e interés público para efectos del derecho de acceso a la información y la transparencia, son facultades del INAI y del Sistema Nacional de Transparencia, no así del Poder Ejecutivo; porque la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública expresamente dispone que no se podrán emitir acuerdos de carácter general ni particular que clasifiquen documentos o información como reservada; porque la clasificación es el proceso mediante el cual el sujeto obligado determina que la información en su poder actualiza alguno de los supuestos de reserva o confidencialidad, de conformidad con lo dispuesto en ley (no en un acto administrativo); porque dicha clasificación se llevará a cabo en el momento en que se reciba una solicitud, se determine mediante resolución de autoridad competente o se generen versiones para la publicación de obligaciones de transparencia, esto es no se permiten las reservas previas o anticipadas.
En cuanto a los alcances de la resolución pronunciada por la SCJN, también se suscitaron diversas posturas, algunas de ellas viralizadas en redes sociales, con el ya célebre efectos inter partes. Al respecto, conviene enfatizar que el acuerdo que nos ocupa fue declarado inconstitucional por la autoridad competente (SCJN), y que por mayoría de seis votos se determinó que la invalidez es de carácter total, por tratarse de una instrucción hacia las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, la cual quedó insubsistente. Es decir, el Acuerdo ya no podrá ser invocado por los sujetos obligados.