Antecedentes de los contratos de asociación público-privada
Las negociaciones tendientes a la aceptación multilateral y posterior suscripción del “Acuerdo sobre Contratación Pública” por las altas partes contratantes del GATT, fueron ventiladas durante la llamada “Ronda Uruguay” llevada a cabo entre los años de 1994 y 1996 siendo ésta, la última de las conferencias multilaterales que habrían tenido verificativo bajo la vigencia del “Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio” de 1947.
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Consecuencia de la referida “Ronda Uruguay”, las altas partes contratantes habrían suscrito los “Acuerdos de Marrakesh” constitutivos de la Organización Mundial de Comercio que vendría a sustituir al GATT, y como consecuencia de las negociaciones ventiladas en la misma, habríase asumido el ya referido “Acuerdo sobre Contratación Pública”.
El “Tratado de Derecho Administrativo” de Fernando Garrido Falla, refiere que España adoptó en su legislación el denominado contrato de asociación público privada, dada su adhesión a la Comunidad Europea, ya que el 22 de diciembre de 1994 el consejo comunitario habría suscrito el “Acuerdo sobre Contratación Pública” de la Organización Mundial de Comercio, documento en el que se contempla la existencia de la referida figura contractual.
México, es de aclarase, no figura como parte adherente ni tampoco como observador del referido “Acuerdo sobre Contratación Pública” , pese a lo cual, tanto el Congreso General como la legislatura del estado de Puebla, cada una en su respectiva esfera de competencias, han expedido la legislación tendiente a incorporar a nuestro orden legal los ya referidos contratos de asociación público privada, o de formulación de proyectos para la prestación de servicios, si es que acaso se prefiere ésta última denominación.
Los denominados PIDIRIEGAS, mecanismo presupuestal puesto en funcionamiento a raíz de la crisis financiera del 95 y mediante la cual, se encargó al sector privado la construcción concerniente a las hoy denominadas empresas energéticas del estado, constituiría, a no dudare, un precedente entre nosotros establecido bajo un esquema claramente influido por la regulación contenida en el multicitado “Acuerdo sobre Contratación Pública” de la Organización Mundial de Comercio.
“Una de las novedades significativas de la vigente “Ley de Contratos del Sector Público” (ley del 30 de octubre del 2007),-nos dice el referido “Tratado de Derechos Administrativo”- es la incorporación de una nueva figura contractual al elenco de contratos administrativos típicos, el llamado contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, que se define en el artículo 11 como aquel contrato en el que la administración pública encarga a una entidad de Derecho privado, por un periodo determinado en función de la duración de la amortización de las inversiones o de las fórmulas de financiación que se prevean, la realización de una actuación que comprenda alguna de las diversas prestaciones que al efecto se contemplan en el propio ordenamiento legal”.
El propio Garrido Falla estudia un antecedente de la figura contractual adoptado por los negociadores del GATT, la denominada “concesión de obra pública”, mediante la cual la asignación del contrato de obra se paga al contratista dejando en su poder y a su cargo la obra edificada por un determinado plazo.
Garrido Falla nos dice que el referido contrato de “concesión de obra pública” habría sido presentado ante la opinión pública como una novedad mediante una reforma del 23 de mayo del 2003 a la antigua “Ley de Contratos de la Administración Pública” del año 2000, siendo que, en realidad, la referida figura habría tenido amplia aplicación en la vida administrativa del siglo XIX, existiendo tal antecedente, en la Ley de Obras Públicas de España del 13 de abril de 1877, en el que se le regulaba de manera expresa como un “sistema de financiación de la obra”.
En conclusión la concesión de obra, contrato de asociación público privada, proyecto para la prestación de servicios, o como quiera denominársele; constituye un mecanismo de financiamiento al que recurren de manera desesperada las autoridades en banca-rota para tratar de hacer un mínimo de obra pública, pese a ser sabedoras de que, con posterioridad, el referido esquema termina siendo por demás oneroso y asfixiante.
Las condiciones de astringencia presupuestal y de desastre social podrían explicarnos que la autoridad recurra a esquemas usurarios para tratar de sacar adelante sus responsabilidades, acaso ello podría decirse de las autoridades imperantes en la Península Ibérica bajo el reinado de Alfonso XII en la España de 1877, fecha por demás cercana a la humillante derrota sufrida por España tras la “Guarra del Maine” contra los Estados Unidos; o el desastre social vivido en el México de Zedillo tras la devaluación de 1994; o en la Puebla que sobrevivirá a las postrimerías de la actual administración local en funciones
LA OBRA PÚBLICA EN LA LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE PUEBLA
A diferencia del mandamiento contenido en el Artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el Artículo 122 de la Constitución Particular para el Estado Libre y Soberano de Puebla, tal y como se aprobó desde 8 de septiembre de 1917, no establece como procedimiento obligatorio someter a licitación y concurso la asignación de obras y servicios públicos, estableciendo al efecto que:
“El Gobierno proveerá lo necesario para la conservación, mejoramientos y desarrollo de la infraestructura del Estado, y expedirá las disposiciones convenientes para la realización, fomento y aprovechamiento de obras de utilidad pública, general o local, en su territorio”.
Durante años, la legislación secundaria sobre la materia vigente en el Estado, fue sumamente flexible en relación a la asignación directa de contratos de obra pública; situación que de más está aclarar, no se presenta en términos generales en la “Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con la misma para el Estado de Puebla” expedida el día 13 de marzo del 2003, con la notable excepción de su Artículo 80 que al efecto establece:
“Las dependencias y entidades podrán contratar servicios relacionados con las obras públicas siempre que se trate de servicios profesionales de investigación, consultoría y asesoría especializada, estudios y proyectos para cualquiera de las fases de la obra pública, así como de dirección, supervisión o evaluación, quedando sujetos en lo conducente a las disposiciones contenidas en la presente ley, en todo lo que no se oponga a su naturaleza que los mismos persiguen.
Los contratos relativos a los servicios relacionados a que se refiere este artículo, podrán adjudicarse directamente, bajo la responsabilidad del titular de la dependencia o entidad debiendo informar a la Contraloría, quedando en lo demás sujetos a las disposiciones de esta Ley y a las que de ella de se deriven.”
La Constitución Particular para el Estado Libre y Soberano del Estado de Puebla fue reformada en sus artículos 107 y 108 el 20 de febrero de 2002, estableciéndose en el Capítulo I del Título Octavo concerniente a “LA PLANEACIÓN Y LAS COMPRAS DEL SECTOR PÚBLICO”, lineamientos para la asignación de contratos que, en términos generales, guardan concordancia con los que al efecto se establecen en el Artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; a diferencia de lo que se establece en el Artículo 122 de la propia Constitución Particular del Estado de Puebla.
Derivada de la reforma a la Constitución Particular para el Estado Libre y Soberano del Estado de Puebla del 20 de febrero de 2002, se expidió la legislación sobre la materia vigente en el Estado.
La reforma constitucional en cuestión, tendía a minorar la discrecionalidad en la asignación de contratos de obra, estableciéndose en la legislación vigente lineamientos que en términos generales son muy similares a los que se observan en la legislación federal sobre la materia con la excepción ya apuntada del Artículo 80 de la ley en vigor.
El texto vigente de la Constitución particular para el Estado Libre y Soberano del Estado de Puebla, adolece de un vicio de técnica legislativa, ya que en el mismo Título Octavo de la misma se establece en dos capítulos: el I, conformado por los artículos 107 y 108; y el VI, conformado por el Artículo 122; disposiciones que son ambas concernientes a la obra pública.
Es claro que por ser una norma posterior, el contenido actual de los artículos 107 y 108 deben privar por sobre el régimen desregulado que al efecto se establecía desde el 8 de septiembre de 1917 en el Artículo 122, sin embargo, la duplicidad de preceptos puede prestarse a confusión y, lo conducente, en aras de una adecuada técnica legislativa, hubiese estribado en establecer en un solo capítulo la materia relativa a la obra pública.
Por lo demás, si bien el Artículo 108 de la Constitución particular para el Estado Libre y Soberano del Estado de Puebla, observa a la fecha concordancia en términos generales con los lineamientos que al efecto se establecen en el Artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos para la asignación de recursos públicos, existe, sin embargo, una ligera diferencia entre los textos de la Constitución Local y la Federal.
Mientras el Artículo 134 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece un imperativo categórico, la Constitución particular para el Estado Libre y Soberano del Estado de Puebla establece en su Artículo 108 que: “La contratación de obra, se adjudicará o llevará a cabo, por regla general a través de licitaciones públicas”; disposición que da pie a la discrecionalidad ya apuntada que se observa en el Artículo 80 de la Ley Reglamentaria sobre la materia vigente en la entidad.
Por lo demás, el párrafo primero del Artículo 108 en vigor, establece los principios de eficiencia, eficacia y honradez tanto respecto para el Estado como para los municipios y sus entidades, así como para los organismos autónomos; en contrapartida, el párrafo segundo de dicho artículo circunscribe el procedimiento de adjudicación de contratos públicos mediante licitación v concurso, exclusivamente por lo que concierne a estados y municipios, dejando de lado a entidades y organismos autónomos, con lo que el precepto en cuestión adolece de falta de congruencia.
FIDEICOMISOS DE GARANTÍA: LA HIPOTECA DE PUEBLA
Por decisión de las autoridades locales de Puebla, se erigieron sendos fideicomisos por medio de los cuales se asigna a la compañía de consultoría financiera “Evercore” los montos recaudados en la entidad con motivo de la fijación del impuesto sobre nóminas; célebre firma financiera ligada al conglomerado de inversiones BlackRock, y relacionada con el cobro de las coberturas de seguro correspondientes a las “Torres Gemelas” de Nueva York dado el terrible incidente del 11 de septiembre del 2001.
Los fidieicomisos en cuestión revisten el carácter de instrumentos de garantía de pago a favor de los contratistas de obra que habrían llevado a cabo obra pública en la entidad bajo el esquema de “asociaciones público-privadas”.
Fideicomisos que no revisten el carácter de entidades de la administración pública estatales toda vez que habrían sido erigidos como entidades de carácter privado, lo que habría exigido que se constituyeran mediante la asignación de fondos públicos a sujetos privados sin que la referida asignación estuviese al parecer debidamente justificada en los términos de la legislación sobre tópicos presupuestales vigente en la entidad; no obstante que la justificante para adoptar el tratamiento en cuestión por parte del gobierno local habría estribado en el texto del artículo 6° de la Ley de Deuda Pública del estado de Puebla que en lo conducente señala:
“… no constituyen Deuda Pública los contratos de proyectos para prestación de servicios a largo plazo previstos en la Ley de la materia, los Proyectos de Inversión a que se refiere la Ley Estatal de Presupuesto, Contabilidad y Gasto Público, ni las obligaciones derivadas de los mismos. Tampoco constituirán Deuda Pública, las Ley de Deuda Pública para el Estado Libre y Soberano de Puebla. 7 afectaciones ni los mecanismos de afectación que se instrumenten en relación con dichos contratos y proyectos”; disposición que fuera entronizada en ley mediante reforma de fecha 19 de septiembre del 2012.
La fracción VII del artículo 73 de la Constitución, por su parte, establece que el Congreso General está facultado a imponer contribuciones destinadas a cubrir “el presupuesto”, en consecuencia, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido que todo impuesto destinado a un fin específico resultaría inconstitucional, por lo que, en consecuencia, asignar el impuesto sobre nóminas vigente en el estado de Puebla a los referidos fideicomisos de garantía resultaría del todo inconstitucional, siendo su cobro susceptible de ser impugnados por la vía del juicio de Amparo.
El artículo 386 último párrafo de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito expresamente señala por lo demás que: “el fideicomiso constituido en fraude de terceros, podrá en todo tiempo ser atacado de nulidad por los interesados”; y dados los criterios entronizados en nuestro sistema legal en los últimos años como serían los referentes al “interés legítimo” y a la “acción colectiva”, que la asignación de impuestos que adolecen de vicios inconstitucionales a un fideicomiso de garantía erigido mediante simulaciones y subterfugios por parte de la administración local, constituye un fraude en perjuicio de los contribuyentes, a los que eventualmente les asistiría el derecho a invocar la nulidad prevista en el precepto invocado de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.
LA PLATAFORMA DE “AUDI” EN SAN JOSÉ, CHIAPA
El 30 de noviembre de 2012, José Antonio Gali Fayad en su carácter y condición de Secretario de Infraestructura del Gobierno del Estado de Puebla, suscribió contrato de obra pública a precio unitario y tiempo determinado bajo la modalidad de proyecto de inversión para la edificación de una plataforma destinada a la planta automotriz de la firma alemana “AUDI” en el municipio de San José Chapa; contrato cuya contraparte habría sido la persona moral de naturaleza mercantil denominada “CONSTRUCCIONES Y DESARROLLOS INMOBILIARIOS SANTA FE”, S.A. de C.V., representada en el acto de referencia por su representante legal el C. Eduardo Álvarez Rodríguez.
La cláusula tercera del referido instrumento, en su numera 3.1 señala que el monto del precio alzado en la obra en cuestión ascendió a la cantidad nada despreciable de mil ochocientos cincuenta y tres millones, ochocientos noventa y ocho mil quinientos catorce pesos ($1, 853, 898 514.°° pesos M.N.), cifra digna de destacarse dado que el contrato en cuestión habría sido adjudicado al constructor de manera directa por parte del señor Gali Fayad; claro está que puede argüirse que el artículo 47 de la Ley de Obra Pública y Servicios relacionados con las mismas para el Estado de Puebla, establece que “en el supuesto de que un procedimiento de invitación a cuando menos cinco o tres personas haya sido declarado desierto, la convocante podrá adjudicar directamente el contrato que se trate”.
En efecto, José Antonio Gali Fayad en su carácter y condición de Secretario de Infraestructura del Gobierno del Estado de Puebla, habría invitado a tres postores a pujar por la asignación del contrato referido, y ninguno habría satisfecha las condiciones tanto técnicas como económicas que el proyecto por su propia naturaleza exigía, sin embrago, adjudicar un contrato por vía diversa a la licitación pública, sólo puede llevarse a cabo en los términos que la misma legislación de la materia determina en su artículo 43, el cual establece en su fracción XII , que la invitación a postores procede en el caso de los contratos que no rebasen los montos fijas al efecto en el decreto de egresos del estado.
El 19 de diciembre del 2011, se publicó en el Periódico Oficial del Estado el Decreto que expediría la Ley de Egresos de la entidad concerniente al ejercicio fiscal del año 2012, la cual establecía en la fracción III de su artículo 72, que el monto máximo para que un contrato de obra pudiese ser adjudicado mediante la invitación a cuando menos tres postores, era setecientos setenta y un mil pesos ($ 771,000.°° pesos M.N.).
El monto del precio alzado asignado a la edificación de la plataforma de la armadora “AUDI” a edificarse en el municipio de San José Chapa, excede por veinte veces el cien por ciento del monto referido, el propio artículo 72 de la Ley de Egresos del estado para el ejercicio fiscal concerniente al año 2012, no dejaría por demás espacio a duda alguna, al establecer en su fracción primero que todo contrato de obra tendría que ser adjudicado por medio de licitación pública, cuando su monto de asignación ascendiera a una suma mayor a un millón quinientos ochenta y cinco mil pesos ($1,585,000.°°M.N.), o sea, mil veces menos que el monto al que asciende el contrato que fuera suscrito por José Antonio Gali Fayad con “CONSTRUCCIONES Y DESARROLLOS INMOBILIAROS SANTA FE “ S.A. de C.V.
En términos de lo dispuesto por los artículos 1°, párrafo sexto, y 48 de la Ley de Obra Pública y Servicios relacionados con la misma del Estado de Puebla, 29 bis de la Ley de Presupuesto Contabilidad y Gasto Público y 6° de la Ley de Deuda Pública para el Estado Libre y Soberano de Puebla; el 10 de octubre de 2012, el Secretario de Finanzas del Gobierno del estado de Puebla, a la sazón Roberto J. Moya Clemente, expidió el oficio número DPI-001/2012 mediante el cual quedaría aprobado el régimen de “proyecto de inversión” para el régimen contractual correspondiente a la edificación de la plataforma para la planta automotriz, exigida por la firma alemana “AUDI” como condición para asentar su planta armadora en el municipio de San José, Chapa.
El 18 de octubre del mismo año, a escasos 8 días de haberse expedido el acto administrativo que al efecto se consignara en el documento reseñado en el párrafo precedente, el propio Roberto J. Moya Clemente, mediante el oficio número SF.-DSI-PI00/2012, autorizaría a José Antonio Gali Fayad en su carácter y condición de Secretario de Infraestructura del Gobierno de Puebla a ejercer gasto por un monto de don mil quince millones de pesos para la consecución del proyecto denominado “CONSTRUCCIÓN DE PLATAFORMA PARA LA PLANTA AUTOMITRIZEN EL MUNICIPIO DE SAN JOSÉ CHAPA, PUEBLA”; monto que, habría sido ejercido o al menos asignado en proporción mayoritaria mediante la suscripción del contrato del 30 de noviembre del 2012 al que se ha hecho alusión en párrafos previos del presente escrito; por lo demás, y de conformidad con lo que al efecto se establece en el precitado artículo 6° de la Ley de Deuda Pública del estado de Puebla, el monto de dinero en cuestión no sería contabilizado como tal, o sea como deuda pública estatal, por lo que, en consecuencia, no terminará por erigirse en otra cosa que no sea auténtica y verdadera deuda pública sólo que oculta de todo escrutinio de la opinión pública y la representación popular en la entidad.
ANÁLISIS DEL CONTRATO
El contrato de obra pública a precio unitario y tiempo determinado bajo la modalidad de proyecto de inversión para la edificación de una plataforma destinada a la planta automotriz de la firma alemana “AUDI” en el municipio de San José Chapa, y que fuera adjudicado a “CONSTRUCCIONES Y DESARROLLOS INMOBILIARIOS SANTA FE”, S.A. de C.V.; por José Antonio Gali Fayad en su carácter de Secretario de Infraestructura del Gobierno del Estado de Puebla; contiene una serie de estipulaciones fijadas en sus cláusulas esenciales, naturales y accesorias cuyos alcances ulteriores, por lo demás, son dignos de ser elucidados a cabalidad plena.
En tal orden de ideas, resulta materia de especial comentario la obligación contraída a cargo de la Secretaria de Infraestructura de la entidad, en relación al financiamiento de la obra y que al efecto se contiene en la cláusula 9 del contrato de referencia.
El contrato en cuestión, ciertamente prevé de manera expresa que la obra no puede incrementar su monto y que la cantidad a amortizarse por cada “certificado de aceptación definitiva” tampoco, sin embrago, la obligación contraída expresamente por la secretaria de Infraestructura del Gobierno de Puebla, en el sentido de reconocer como válida cualquier cesión, gravamen o transmisión de los Derechos de cobro del contratista que éste realice a favor de sus acreedores en los términos del numera 11.3 del contrato en cuestión, crea un mercado secundario que, ante la eventual debacle de una empresa desconocida y de ligas menores como lo es en efecto “CONSTRUCCIONES Y DESARROLLOS INMOBILIARIOS SANTA FE”, S.A. de C.V, permite a cualquier vivales en posesión de información privilegiada, perpetrar un “robo en despoblado”, comprando a precio chatarra un adeudo de más mil ochocientos millones de pesos.
En el apartado consignado con el numeral 9.2 del documento aludido, la Secretaria de Infraestructura del Gobierno de Puebla, se compromete a que, dados determinados requisitos formales: reconocerá cualquier cesión, gravamen o transmisión de los Derechos de cobro del contratista que éste realice a favor de sus acreedores; acreedores éstos últimos que, en los términos del numera 11.3 del contrato en cuestión, estarían incluso en aptitud de oponerse a la rescisión administrativa del pacto leonino para la sociedad y la administración local al que se ha venido alusión en las presentes líneas. En efecto, en dispositivo en cuestión le permite a una parte ajena al contrato, cuestionar una decisión administrativa del estado como sería la rescisión administrativa del contrato de plataforma de AUDI en San José Chapa, en clara contravención, por lo demás, de un principio esencial de los contratos de toda índole y que señala que los pactos sólo obligan a los que los suscriben y nunca a terceros ajenos al mismo: “ Res inter alios acta”, según dice el viejo adagio latino que ha regido la vida jurídica desde los tiempos de Gayo, Ulpiano y Papaniniano.
La cláusula 4 del instrumento de marras consigna la forma de pago, creándose ex profeso un instrumento denominado “certificados de aceptación definitiva” y, mediante los cuales, el célebre fideicomiso oculto y clandestino destinado a la garantía del pago del proyecto en cuestión entre otros y que corre a cargo de “Evercore Casa de Bolsa” S.A. de C.V., destinará los haberes recaudados del impuesto sobre nóminas al pago del monto leonino al que asciende la plataforma de “Audi” ubicada en el municipio de San José Chapa; operación que según el documento en cuestión, deberá llevarse a cabo en 180 emisiones a amortizarse en los montos que correspondan a los avances consignados en la “Bitácora” de la obra y en los plazos que al efecto se habrían establecido con antelación en el “Programa de Ejecución de obra” que figura como parte anexa al referido contrato que fuera suscrito por José Antonio Gali Fayad a favor de “CONSTRUCCIONES Y DESARROLLOS INMOBILIARIOS SANTA FE”,S.A. de C.V.
La referida cláusula 4 del contrato en cuestión abunda en dos consideraciones por demás interesantes:
En primer término, la disposición referida reitera que, dada la naturaleza de proyecto para la prestación de servicios, o de asociación público-privada, no rigen en la especie las disposiciones sobre el pago de obra que al efecto se consignan en la Ley de la materia vigente en la entidad, sino las cláusulas del contrato al que hemos venido haciendo alusión en la presente nota; por otra parte, el numeral 4.2 del documento en cuestión, regula a los denominados “certificados de aceptación definitiva” siguiendo los lineamientos clásicos del “Derecho Cartolario” que los erigiría en auténticos títulos de crédito, sin que los mismos estuviesen estipulados como tal en la legislación mercantil vigente en México y cuya creación, en todo caso, correspondería al Congreso de la Unión en los términos del Artículo 73 fracción X de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos mediante una reforma a la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito”; sin que, por ningún motivo, tal creación estuviese comprendida dentro de las atribuciones conferidas por lay al otrora titular de la Secretaría de Infraestructura del Estado de Puebla José Antonio Gali Fayad.
Contrato en el que se estipula, además de las cláusulas esenciales y naturales del mismo, una serie de disposiciones accidentales o accesorias que mueven a suspicacia por decir lo menos:
En el inciso d), del numeral 6.4 se establece que “El contratista (Construcciones y Desarrollos Inmobiliarios Santa Fe S.A. de C.V.) será responsable de sacar en paz y a salvo a la Secretaría de Infraestructura de cualquier reclamación derivada de prácticas desleales relacionadas con la adquisición del equipo”.
En tanto que, en el numeral 6.8 del contrato en cuestión, se establece expresamente que el referido contratista: “será responsable por cualquier daño causado a la Secretaría de Infraestructura o a cualquier tercero derivado de la construcción de la obra, y mantendrá a la Secretaría de Infraestructura a salvo de cualquier reclamación o demanda hecha con fundamento en los artículo 1931 y 1932 del Código Civil Federal, o en cualquier otra norma análoga establecida en las leyes aplicables”.
De derivarse responsabilidad civil a cargo del Gobierno, el clausulado del contrato en cuestión no podría invocarse válidamente en contra de las disposiciones legales en vigor; en tal tenor, tenemos que el contrato de referencia obliga al Gobierno del estado de Puebla a gozar a cabalidad de los derechos inmobiliarios que resulten del todo indispensable para que el contratista realice la obra en los términos del proyecto aprobado, y, en consecuencia, correspondería por principio de cuentas al propio Gobierno afrontar toda responsabilidad ante terceros que de tal incumplimiento pudiera derivarse.
Por su parte, la obligación de hacer gestiones y emprender acciones legales a favor de la pretensión del cocontratante, ha sido denominada de tiempo atrás por la más explorada Doctrina de los tratadistas del Derecho Civil con el singular nombre de: “promesa de porte fort”; sólo que en la especie resulta por completo inconducente, toda vez que la obligación de aportar el equipo corresponde en exclusiva al contratista, por lo que, por principio de cunetas, por tal concepto no podría derivarse responsabilidad alguna para el Gobierno de Puebla .
“Lo que no suena lógico, suena metálico”, reza un viejo adagio criminalístico, ¿se ocultan acaso en ambas disposiciones en apariencia inútiles e inaplicables, un parapeto que acaso pudiese facilitar, tanto el despojo inmobiliario en el área como en su caso la eventual internación al país de equipo introducido eventualmente bajo la condición de importación temporal?
OPCIÓN NATE EL ENDEUDAMINETO DERIVADO DE LOS DENOMINADOS PPS
Bártolo de Saxoferrato, máximo exponente de la escuela de los postglosadores del “Digesto” de Justiniano en la Bolonia del Siglo XIV, habría dejado asentado, por su parte, que entre entes dotados de potestad política soberana no existe instancia de alzada que las constriña: “par in parem nos habent jurisdictionem”: “entre iguales no existe jurisdicción competente”.
Hamilton, Madison y Jay habrían escrito en el “correo de Nueva York” los artículos de difusión y respaldo a los trabajos que realizaba la asamblea constituyente reunida en la Ciudad de Fildelfía; ya en “el federalista”, habría quedado asentado el criterio de que los tribunales federales serían competentes para conocer de una controversia en contra de uno de los estados de la unión siempre y cuando el estado se sometiera por su propia cuenta a la jurisdicción referida.
Habiendo sido en su tiempo un principio aceptado por la “más explorada Doctrina de los tratadistas”, el criterio de cuenta quedó establecido como texto constitucional expreso en los Estados Unidos, mediante la aprobación de la decimoprimera enmienda de la que al efecto establece:
“El poder judicial de los Estados Unidos no debe interpretarse que se extiende a cualquier litigio de derecho estricto o de equidad que se inicie o prosiga contra uno de los Estados Unidos por ciudadanos de otro estado o súbditos de cualquier estado extranjero”.
No teniendo nosotros un texto equivalente al de la decimoprimera enmienda, su sentido y alcance tiene no obstante plena aplicación entre nosotros, dado el hecho de que contamos con un sistema constitucional parcialmente idéntico al que fuera aprobado en Fildalfía el 17 de septiembre de 1787, y respecto del cual, el texto de la decimoprimera enmienda tal y como ha sido expuesto con antelación, no fue más que la sanción legislativa de una interpretación previamente aceptada de manera inveterada por la “responsa prudentis” que constituirían en la especie los tratadistas del ramo.
Por lo demás, existe el precedente por demás significativo, de que en el texto referente a las facultades del poder judicial de la federación, la comisión de Constitución que integrarían Francisco Mata y Ponciano Arriaga habrían sometido a la consideración de la asamblea de 1856 reunida en Palacio Nacional que la atribución para conocer de controversias en las un estado fuese parte sólo podría hacerse valer siempre y cuando el estado se sometiera de grado a la jurisdicción respectiva o fuese la parte actora en el procedimiento.
Por lo demás, mediante reforma de fecha 26 de mayo del años 2015 a la fracción VIII del artículo 73 Constitucional, habría quedo establecido, un sistema de garantía de pago a los acreedores de los estados, estableciéndose en la base 3° de la referida disposición lo siguiente:
“Establecer en las leyes las bases generales, ... los límites y modalidades bajo los cuales dichos órdenes de gobierno podrán afectar sus respectivas participaciones para cubrir los empréstitos y obligaciones de pago que contraigan”.
Resulta digno de aclararse que, aún cuando la disposición establece que una ley general deberá fijar las bases a que deberán sujetarse los estados en lo referente a la totalidad de su endeudamiento, mismo que deberá figurar de manera “oportuna y transparente” en un registro único que al efecto deberá ser instituido; el precepto transcrito establece tan sólo los límites de la deuda estatal sujeta a garantía con las participaciones federales que a las entidades correspondieran en los términos de las disposiciones relativas al sistema de coordinación fiscal actualmente en vigor.
La reforma constitucional de referencia, establece por su parte un sistema de alarma respecto al conjunto de la deuda de las entidades, que, claramente, habrá de concentrarse por razones obvias, precisamente en la deuda local no garantizada con las participaciones federales correspondientes.
Los contratos de asociación público privada contratados por el gobierno del estado de Puebla no se encuentran garantizados por las referidas participaciones, en todo caso, lo están, por medio del fideicomiso de garantía constituido por sujetos privados con fondos públicos de la entidad y al que se le asignar, prácticamente a perpetuidad, los montos recaudados del impuesto local sobre nóminas.
El próximo gobierno de la entidad, por mera supervivencia, tendrá forzosamente que seguir los pasos que como gobernar de Minas Gerais siguiera el finado Itamar Franco a fines de los años 90, o sea, que tendrá que desconocer de manera unilateral el pago de la deuda concerniente a los denominados contratos de asociación público-privados, así como las obligaciones contenidas en el aludido fideicomiso de garantía.
Ante lo que los acreedores de la entidad carecer de toda acción que pudiera someter a instancia alguna a la entidad; aún en el caso, que no lo es de más está decir, de que las referidas deudas se hubiesen garantizado con participaciones federales, dicha garantía sería plenamente impugnable ante la Corte Suprema de Justicia.
En efecto, el artículo 9° de la Ley de Coordinación Fiscal establece que, en tales casos, la Secretaría de Hacienda Y Crédito Público, cuenta con la facultad de destinar las participaciones correspondientes a la entidad entregándolas al acreedor correspondiente.
La Corte habría dejado en claro desde el año de 1996 y en relación a la controversia correspondiente a la Ley para el Federalismo Hacendario del estado de Puebla, que una cosa eran las participaciones que corresponden como fondos propios a las entidades en virtud del convenio de coordinación fiscal, y otra las aportaciones que constituyen a fin de cuentas gasto federal descentralizado.
La Secretaría de Hacienda no cuenta con atribución constitucional alguna para conocer de controversias sobre la vigencia y aplicación de los contratos por ser ello materia de la exclusiva competencia de los tribunales de justicia, ni siquiera en virtud de lo dispuesto por la base 3°de la fracción VIII del artículo 73 constitucional; por lo demás, tampoco le está permitido disponer de fondos públicos que corresponden al haber de las haciendas públicas, por lo que, dado el caso, una eventual retención de las participaciones fiscales de la entidad sería susceptible de ser impugnado ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación dada la flagrante inconstitucionalidad del artículo 9° de la Ley de Coordinación Fiscal actualmente en vigor.
El Artículo 97 de la Constitución de 1857, equivalente a nuestro actual artículo 104, no consignó el texto propuesto originalmente por Mata Y Arriaga en virtud de que la asamblea consideró innecesario establecerlo de manera expresa en atención a que se trataba de un principio de “explorada Doctrina”.
Nada impediría que el Gobierno entrante en el estado de Puebla, dado el caso, decidiera de manera unilateral suspender e incluso desconocer los pagos derivados de los contratos relativos a los denominados “proyectos para la prestación de servicios”; ya que, incluso, las eventuales penalidades pactadas o los fideicomisos de garantía a los que se les ha asignados prácticamente a perpetuidad el cobro concerniente al impuesto sobre nóminas podrían muy bien ser, por lo demás, objeto asimismo de una declaratoria en el mismo sentido, sin que la atribución establecida a favor de los tribunales de la federación en los términos del artículo 104 de la Constitución pudiese ser esgrimida con carácter imperativa en contra de la adopción de una decisión como la esbozada.