La postura de la OCDE se ha caracterizado por abanderar propuestas para que en México y América Latina se incrementen no sólo las relaciones comerciales internacionales, sino en particular, los contratos públicos internacionales… pero que tanto puede beneficiar esta postura a las relaciones comerciales de naturaleza interna? ¿La empresa nacional se encuentra en igualdad de trato con la internacional? ¿A quién beneficia el incremento del flujo económico por las compras gubernamentales internacionales que celebra México? Sus estudios concluyen que las restricciones en las licitaciones internacionales reducen la competencia económica de los países y aumentan los precios, situación por la cual los procedimientos internacionales sólo representan el 34,6%[1] de la contratación pública, a pesar de que una porción mucho más grande podría ser suministrada en virtud de la competencia que los proveedores internacionales pueden ofertar a los mercados de insumos, servicios, equipo, maquinaria, ingeniería y construcción, etc. Por lo anterior, su conclusión se enfoca a que las entidades gubernamentales de México, deberían aprovechar e incrementar la competencia internacional en estos mercados.
Para la celebración de los contratos públicos internacionales, las leyes reglamentarias en materia de Adquisiciones, Servicios y Obra Pública establecen los requisitos para su solemnidad, los cuales se complementan con la aplicación de los Reglamentos respectivos, así como por Reglas dictadas por la Secretaría de Economía para regular los procedimientos de licitación pública, situación que vuelve compleja y dispersa la instrumentación de la normatividad nacional a la cual se deben sumar las reglas aportadas por los Tratados Internacionales en materia Comercial que contienen un título o capítulo especial en materia de contratación gubernamental, entre los que se encuentra el TLCAN, el celebrado con los Estados Miembros de la Comunidad Europea, así como el signado con los Estados de la Asociación Europea de Libre Comercio (ALEC), entre otros.
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Recordemos que la interpretación de la SCJN respecto del artículo 133 Constitucional, nos permite ubicar a estos tratados, especialmente las relaciones que se deben regular en materia de compras gubernamentales, por debajo de la Constitución, pero por encima de las leyes federales y generales, situación por la cual, en el supuesto de licitaciones públicas en la que participen empresas que cumplan con los requisitos de nacionalidad extranjera y se encuentren los montos de los contratos públicos dentro de los umbrales señalados para cada situación en particular, será necesario que los servidores públicos que participen en estos procedimientos, conozcan el contenido de estos tratados para evitar posibles mecanismos de defensa a nivel internacional por la falta de aplicación de las reglas contenidas en los mismos. Así las cosas, si nuestro sistema jurídico (leyes, reglamentos, normatividad administrativa) ofrece más requisitos que los tratados, imperarán estos y modificarán la manera en que se den las relaciones entre oferentes extranjeros y servidores públicos nacionales.
El marco jurídico otorga mayores ventajas de competencia a las empresas internacionales, por lo siguiente:
- Tendrán la posibilidad de agotar los mecanismos de impugnación nacionales ante las decisiones tomadas por los servidores públicos (Inconformidad, Recurso de Revisión, Procedimiento Contencioso Administrativo, Amparo –Indirecto y Directo) durante el procedimiento de selección del contratista, ya sea Licitación Pública o Invitación a cuando menos 3 proveedores.
- En el ejercicio del contrato, caso de considerar que existe incumplimiento del Estado, podrán acudir ante instancias nacionales o internacionales para sujetarse a arbitraje internacional o en su caso, si se demostrase que el incumplimiento de México afecta al propio país de cual procede la empresa, la controversia podría presentarse ante la Corte Internacional de Justicia, con la intención de crear responsabilidades económicas a nuestro país.
- Pueden elegir la aplicación en su beneficio, de los principios internacionales del derecho, máxime en el caso de aquellas empresas que provienen de países con los que el nuestro tiene celebrados Tratados Internacionales comerciales con capítulo de compras gubernamentales.
En este contexto resulta un tanto inverosímil pensaran que las MIPYMES podrán ser competitivas en una licitación que desde su origen o en su desarrollo, se convoca al público nacional e internacional, pues no sólo serán rivales para la presentación de sus ofertas –en el apartado de propuestas técnicas y económicas- sino que también llegarán con la carga de los análisis teóricos que han arrojado que la legislación mexicana cuenta con el defecto de las tres S’s: la sobrerregulación, la sobreprotección del Estado, así como la sobreestimación de sus nacionales, por lo que tendrán que competir contra políticas públicas que a nivel nacional siguen la tendencia que los organismos públicos les “sugieren”: la desregulación, desestatización y la desprotección a sus nacionales… con que finalidad? Para cumplir con el principio internacional de dar TRATO NACIONAL a las empresas extranjeras, como si fueran iguales que las nacionales, pero dado que el trato a las nacionales deja mucho que desear, se incorporan reglas internacionales para proteger los mínimos derechos internacionales de dichas empresas. Así que la duda subsiste…que tanto puede beneficiar esta postura a las relaciones comerciales de nuestras empresas?
Lo anterior debiera dejarnos algunas enseñanzas para el futuro: 1) Antes de celebrar un acuerdo o tratado internacional se debe revisar que efectivamente los beneficios se otorguen de manera bilateral, pues si se desea efectivamente incentivar la actividad comercial internacional, debe generarse la apertura para que nuestras empresas se inserten con las MISMAS reglas, aplicación del TRATO NACIONAL y ventajas con las que se trata los provenientes del país o países con quienes se celebra el acuerdo, sobre todo ahora que puede ser muy factible la cercanía comercial con el país dragón o en miras a acuerdos con alguna otra BRIC´s; 2) Para el caso de los tratados que ya se encuentran en ejercicio, se requieren excelentes diplomáticos y negociadores internacionales que gestionen la inclusión de clausulas para mejorar el trato de la empresa nacional en el exterior; 3) Es necesario estudiar el impacto económico de la compras gubernamentales internacionales de nuestro país para la propia producción económica, si las MYPIMES no pueden competir con la empresa extranjera… que clase de espacios laborales le queda permitido al mexicano? Cuáles pueden ser las expectativas del empresario emprendedor nacional?; 4) Sean compras de naturaleza internacional o nacional debe existir como FINALIDAD en todo contrato público el interés colectivo plenamente definido, e identificado con alguna línea de acción y meta del Plan Nacional de Desarrollo… midamos el esfuerzo del gasto público en los resultados que ofrece al país, no nos conformemos con ser sólo parte de indicadores de organismos internacionales.
Otro tema que subyace casi de inmediato para el análisis, se relaciona con los altos índices de corrupción que afecta a nuestro país y que puede dejar en estado de indefensión a empresas nacionales o internacionales… observaciones que por su extensión dejaremos para la siguiente ocasión.
Deseo que estos comentarios les sean de utilidad. Ha sido un gusto que me permitan compartirlos con ustedes. Agradezco, con mucho respeto sus comentarios y sugerencias en: normapimentel@hotmail.com. Tenemos una propuesta, la creación y fomento a la Cultura de Legalidad. GRACIAS POR SU LECTURA!
[1] Información recuperada de la OCDE, en el Foro Global en Competencia, sesión V, Colusión y corrupción en procuración pública, contribución de México, 20 de enero de 2010, recuperado en http://www.oecd.org/dataoecd/39/11/44512059.pdf, última fecha de revisión 17 de septiembre de 2011. En este informe, la OCDE indica que en 2008, el Ministerio de Administraciones Públicas (Secretaría de la Función Pública), registró 70,230 contratos federales de contratación pública que suman 59 billones de dólares. La cifra en dólares la obtuvo con la conversión de 11.13 pesos por dólar. De lo anterior se puede concluir que los contratos públicos para el ejercicio 2008 oscilaron sobre los 656.67 billones de pesos, de los cuales el 34.6% es decir, 228 billones de pesos (20 billones de dólares aproximadamente) se gastaron en contratos internacionales.