Generaciones de abogados en México y muchos otros países fueron formados bajo la premisa de que el derecho es una ciencia y, además, que es una ciencia autónoma. Así lo propuso el célebre jurista austriaco Hans Kelsen desde el año 1934 cuando publicó su obra más conocida: Teoría pura del derecho. Aunque su aporte a la técnica jurídica es innegable, sostengo que esa pretensión de cientificidad condujo a numerosos equívocos.
Muchos teóricos sociales del siglo XIX y XX habían abrazado los postulados del positivismo que pretendían “descubrir” las leyes que rigen la vida social. El razonamiento parecía simple: si las ciencias naturales habían logrado descifrar leyes que rigen la vida natural gracias a una observación concienzuda de los fenómenos naturales, también sería posible descifrar las leyes que rigen a la sociedad a partir de una cuidadosa observación de la sociedad, su evolución, las variables que inciden en el comportamiento humano, etc.
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A partir de esas premisas, muchos científicos sociales se sumergieron en el laberinto positivista: economistas, politólogos, sociólogos y también juristas se empeñaron en construir entramados teóricos y herramientas para explicar, predecir o controlar, con pretendida precisión matemática, lo mismo un modelo de desarrollo nacional que una democracia o la modernización de una sociedad y hasta el combate al fenómeno de la criminalidad.
Por supuesto que hubo disidencias, pero la corriente positivista fue la dominante y, aún hoy en día, sigue disfrutando de popularidad en un importante sector de las comunidades académicas y de dirigentes en todo el mundo.
Los juristas formados en el paradigma positivista suelen insistir en que la aplicación de la ley y el Estado de derecho es la panacea para la paz, la armonía social, la prosperidad material, la felicidad y toda suerte de bondades. No obstante, conviene detenerse un poco para analizar qué tan cierta resulta esta idea…
En primer lugar, ¿qué nos garantiza que lo contenido en la ley es justo? La respuesta común a esta interrogante es otro argumento de clara procedencia positivista: que la ley es producto de la voluntad de las mayorías representadas en el poder legislativo. ¿Y qué nos da la certeza de que los integrantes del Poder Legislativo representan la voluntad popular? Otra vez, fácil: el respeto a las normas y procedimientos electorales. Según esta ecuación, la ley es justa porque es producto del procedimiento legislativo llevado a cabo en el seno del parlamento, integrado por representantes democráticamente electos en comicios.
El argumento positivista es claramente erróneo, puesto que, si tenemos un modelo democráticamente imperfecto, deberíamos asumir que los parlamentos no necesariamente representan la voluntad popular. No debería ser difícil admitirlo, pero solemos repetir como un dogma que nuestros diputados y senadores son representantes del pueblo. En todo caso, tenemos una democracia procedimental, es decir, hemos desarrollado una serie de procedimientos formales que suponemos (subrayemos “suponemos”) que conducen, al menos en cierto grado, a la democracia y al diseño de marcos jurídicos justos. Dejemos de lado el debate sobre si la voluntad popular siempre elegirá lo justo o respecto a si el pueblo puede o no equivocarse… Así lo asume el positivismo, por más que la evidencia histórica arroje otras verdades.
Y vamos más a fondo: si las leyes no necesariamente responden a los intereses populares y no necesariamente son justas porque son creadas por legislaturas imperfectamente democráticas -seamos benévolos con el “imperfectamente”-, ¿a qué intereses responden? El positivismo jurídico no ofrece herramientas para responder a esta pregunta.
Por otra parte, tenemos a las judicaturas integradas por personas que, desde siempre, aplican las imperfectas leyes creadas por imperfectas democracias en función de criterios que -en el mejor de los casos- se originan en su particular percepción de lo que es justo. La existencia de un grado de discrecionalidad en los juzgadores da lugar a resoluciones que pueden ser contradictorias de un caso a otro de las mismas características.
Admitir que los juzgadores también constituyen un factor ideológico, moral, político o de cualquier otro orden subjetivo, tampoco es propio de la perspectiva positivista. El positivismo insiste: la aplicación del derecho es una labor técnica de interpretación para la que se requiere un conocimiento amplísimo de los marcos jurídicos. Y remata: la tarea de los juzgadores es administrar la Justicia (con jota mayúscula).
No subrayaré más equívocos del positivismo. Lo oportuno es abrazar una perspectiva crítica del derecho que nos permita enfrentar con realismo las falencias de nuestros mecanismos democráticos, la existencia de marcos normativos injustos, la presencia de factores de poder informal sobre las instituciones, la subjetividad de la justicia, el rol del juzgador como actor político o ideológico y, sobre todo, la necesidad de entender el fenómeno jurídico como una expresión de la complejidad de las sociedades humanas.