A nivel internacional algunos países están dando muestras de una revolución en los esquemas jurídicos de las relaciones contractuales entre el Estado y las entidades privadas. México no se ha quedado atrás de este impulso internacional, tal es el ejemplo de la reforma acontecida en el sector energético durante 2014, en la cual algunas voces hicieron notar una aparente similitud con el caso de PETROBRAS en Brasil. Si bien es de suma relevancia este sector, detrás de los aspectos particulares de las actividades sustantivas energéticas, subyace la inminente presencia de empresas privadas en un nuevo escenario que no se aparta del derecho administrativo, por el contrario, abre la puerta a la posibilidad de reinterpretar a la luz de estas nuevas relaciones, la doctrina en materia de contratos administrativos, en la que el estudio a la normatividad y doctrina procedente de Brasil puede permitir replantear esquemas similares en otras regiones, sobre todo en aquellas en las que la posibilidad de negociación permite considerar nuevas relaciones contractuales como flexibles.
La doctrina brasileña tradicionalmente sigue la línea de pensamiento trazada por el derecho francés, para reconocer la posibilidad de que el Estado celebre contratos de tipo civil o administrativo, radicando la diferencia en que los primeros se regulan por el derecho privado, mientras que los de naturaleza administrativa por el derecho público. La simplicidad de esta diferencia es lo que en México suele resumirse en la interpretación de la doble personalidad del Estado, para reconocer que éste puede fungir como un ente privado o como un ente público, dependiendo del tipo de derecho que aplique… más allá de esto, al ser el “Estado” una ficción jurídica imposible de representarse físicamente, se considera que son los representantes del Estado –es decir los servidores y funcionarios públicos- quienes a su vez, tienen también la posibilidad de ejercer funciones de derecho público y privado.
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Desde mi punto de vista, esta es una de las justificaciones por las que suele complicarse no sólo el deslinde de responsabilidades, sino también el ejercicio de los recursos económicos de la Federación, Estados, Municipios, entidades paraestatales y/o organismos constitucionalmente autónomos, pues la posibilidad de ejercer actos de naturaleza privada, se expresan en el ingreso de recursos bajo el esquema de APROVECHAMIENTOS, definidos por el Código Fiscal de la Federación como “las contraprestaciones por los servicios que preste el Estado en sus funciones de derecho privado, así como por el uso, aprovechamiento o enajenación de bienes del dominio privado”. Cabe aclarar que este tipo de ingresos, así como los denominados PRODUCTOS regulados por el mismo Código a nivel Federal NO tienen el carácter de contribuciones, situación reconocida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (Tesis: VI.1o.A.131 A), por esta razón el principio de proporcionalidad no aplica en su determinación, así como tampoco su destino a la gran bolsa del Presupuesto de Egresos de la Federación, por lo que se requiere que la legislación establezca el fin específico para su gasto o en su caso la propia entidad en el ámbito del manejo de su patrimonio, ya sea público o privado.
La teoría del new public management sostiene que por las necesidades –sobre todo las económicas, a las que los Estados deben hacer frente con nuevas estrategias, el debate sobre la existencia de contratos o de cualquier acto de naturaleza privada, por parte de las entidades públicas, debiera superarse, partiendo de que principios como la legalidad, transparencia, eficiencia y eficacia, por mencionar algunos, serán rectores de las relaciones público-privadas. Dejando a un lado el interesante tema del interés público como base de cualquier acto en el que participe el Estado y los servidores públicos que lo representan, se ha encontrado teoría jurídica que al analizar los cambios que han ocurrido en Brasil, concluyen que los contratos administrativos no tienen nada de contractuales, más bien se trata de poderes relativos a la práctica de actos unilaterales, inherentes a las competencias públicas que inciden sobre los objetos que integran el patrimonio del Estado, bajo estructuras jurídicas que generan relaciones dispares.
Al analizar el marco establecido por la Constitución Política de 1988 de la República Federativa de Brasil, en lo particular los artículos 22, 37 y 173, así como las leyes que regulan los contratos administrativos, se identificó la presencia de mecanismos de negociación que imprimen flexibilidad en los procedimientos de asignación de sus contratos, con lo cual se identificaron elementos coincidentes con el cambio en el paradigma de los contratos del sector público, no sólo en esta región del Amazonas, sino algunos que se han replicado para el caso de nuestro país, sobre todo en materia energética.
Es un placer saludarles y continuar promoviendo la cultura de la Legalidad. Estaremos dando seguimiento a las dudas que gentilmente nos expresan de estos y otros temas. Como siempre agradezco, con mucho respeto sus comentarios y sugerencias en: normapimentel@hotmail.com